Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts.

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Zur Vorgehensweise

I. Vorrangigkeit einer abstrakten Begriffsbestimmung

II. Induktion versus Deduktion

III. Ein vorläufiger Umgehungsbegriff

B. Mögliche Umgehungssachverhalte im heutigen Strafrecht

I. Die allgemeine Strafrechtslehre

1. Umgehungsnormen im Allgemeinen Teil des StGB

a) Die Organ- und Vertreterhaftung, § 14 III StGB

b) Die selbständige Strafbarkeit der Beteiligten, § 29 StGB

c) Die Bekämpfung des „Reichenprivilegs“ in § 5 Nr. 9 StGB

2. Die Erschleichung von Rechtfertigungs-., Entschuldigungs- und Schuldausschließungsgründen

a) Die Notwehrprovokation als klassischer Fall der Normerschleichung? – Zur Notwendigkeit, die vorläufige Begriffsbestimmung von gesetzesumgehendem Verhalten fortzuentwickeln

aa) Die absichtliche Notwehrprovokation

(1) Die Absichtsprovokation als Problem des Allgemeinen Teils

(2) Die Absichtsprovokation als Fall der Erschleichung

(3) Subsumtion unter den Begriff der Erschleichung im Einzelnen

(a) Die Streitfragen bei der Absichtsprovokation

(b) Konkretisierungsbedarf des Umgehungs-/Erschleichungsbegriffs

(aa) Objektive Elemente des Täterverhaltens

(bb) Subjektive Elemente des Täterverhaltens

(cc) Der Erfolg der Umgehungshandlung

(dd) Der Argumentationsaufwand

(ee) Zusammenfassung

bb) Die „sonst schuldhafte“ Herbeiführung einer Notwehrlage

b) Die Erschleichung eines rechtswidrigen, bindenden Befehls

c) Die actio libera in causa

aa) Die Streitfragen um die actio libera in causa

bb) Relevanz der Streitfragen für die Einordnung der actio libera in causa als Fall der Umgehung bzw. Erschleichung

(1) Die absichtliche actio libera in causa

(a) Die Unvereinbarkeitsthese

(b) Das Ausnahmemodell

(c) Die Tatbestandslösungen

(d) Zusammenfassung

(2) Die einfach vorsätzliche und fahrlässige actio libera in causa

II. Der Besondere Teil inklusive des so genannten Nebenstrafrechts

1. Steuerhinterziehung und Steuerumgehung

a) Voraussetzungen der Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts

aa) Die Abgrenzung von Scheinhandlungen (§ 41 II AO) und Steuerumgehung (§ 42 AO)

bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der strafbaren Steuerumgehung gemäß § 370 AO in Verbindung mit § 42 AO

b) Die Steuerumgehung als strafrechtliche Umgehungshandlung

aa) Vorliegen der objektiven Umgehungselemente

bb) Vorliegen möglicher subjektiver Umgehungselemente

c) Zusammenfassung

2. Das Zollstrafrecht

a) Der „Ameisen“- und anderer Zigarettenschmuggel

b) Der Kaviarfall

3. Die Subventionserschleichung

a) Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs in Verbindung mit dem Vorliegen einer Subventionserschleichung

b) Die strafbare Subventionserschleichung als strafrechtliche Umgehungshandlung

c) Subventionserschleichungen im Zusammenhang mit dem Investitionszulagengesetz

4. Die so genannte faktische Auslegung

5. Die Verschleierung von Sacheinlagen

a) Die gesellschaftsrechtliche Sicht

b) Die strafrechtliche Sicht

c) Zusammenfassung

6. Umgehungen des Außenwirtschaftsgesetzes und des Kriegswaffenkontrollgesetzes

a) Zum Endverbleib von Rüstungsgütern

b) Zur Zusammensetzung von Warensendungen

7. Progressive Kundenwerbung, § 16 II UWG

8. Straftaten im Zusammenhang mit der Vermeidung des deutschen Gesellschaftsstatuts

a) Das deutsche Gesellschaftsstatut und die europäischen Grundfreiheiten

aa) Urteil im Fall „Centros“

bb) Urteil im Fall „Überseering“

cc) Urteil im Fall „Inspire Art“

dd) Konsequenzen der europäischen Rechtsprechungsentwicklung für das nationale Zivilrecht

b) Konsequenzen für das Strafrecht

aa) Anwendbarkeit deutschen Strafrechts?

bb) Umgehung deutschen Strafrechts?

9. Nutzung einer ausländischen EU-Fahrerlaubnis bei Entziehung der inländischen Fahrerlaubnis und Ablauf der Sperrfrist

10. Die Rechtsmissbrauchsklausel für das Umweltstrafrecht, § 330d Nr. 5 StGB

11. Umgehung eines Berufsverbots

12. Die Additionsklausel im Wuchertatbestand, § 291 I S. 2 StGB

13. Betrug, § 263 StGB

14. Computerbetrug, § 263a StGB

15. Erschleichung von Leistungen, § 265a StGB

16. Das so genannte Raubkopieren

17. Das „Leerspielen“ von Spielautomaten

18. „Verschleierte“ Umgehungsstrafgesetze?

19. Weitere, von Stöckel beschriebene Sachverhalte; insbesondere die Ersatzhehlerei

C. Zwischenergebnisse

I. Die Gesetzesumgehung als Problem der Normgeltung

II. Umgehungen und Erschleichungen

III. Scheinhandlungen und Scheingeschäfte

IV. Wissenschaftliche und rechtstatsächliche Relevanz der Problematik

V. Zum Erfolgskriterium

VI. Mehraktigkeit der Umgehungshandlung im Strafrecht

VII. Identität der Umgehungsproblematik für jede Deliktsebene

VIII. Die Verwendung des Umgehungs- und Erschleichungsbegriffs durch den Gesetzgeber

IX. Problemfälle für die Feststellung einer normzweckverletzenden Handlung

X. Offene Fragen zum Umgehungsbegriff

1. Das Verhältnis der Gesetzesumgehung zu verwandten Begriffen

2. Subjektivität bzw. Finalität des Umgehungsbegriffs?

D. Weitere Annäherung an den Umgehungsterminus

I. Bisherige Begriffsbildungen zur Umgehung im Strafrecht

1. Stöckel

2. Tiedemann

3. Nippoldt

4. Bruns

5. von Burchard

6. Pohl

7. Vogel

8. Reisner

a) Zum Verständnis der Umgehung in Frankreich

b) Zum Verständnis der Umgehung in England

9. Der Begriffskern weiterer Umschreibungsansätze

II. Ein Seitenblick auf die Behandlung der Gesetzesumgehung im Zivilrecht

1. Teichmann

2. Westerhoff

3. Sieker

4. Benecke

III. Zusammenfassung und Ausblick

1. Die Gesetzesumgehung als eigenständiges Rechtsinstitut

2. Sinn- und Zweckwidrigkeit der Tatbestandslosigkeit

3. Verwandtschaft zur Analogie

4. Die Ungewöhnlichkeit bzw. Künstlichkeit des Vorgehens

5. Verwandtschaft zum Rechtsmissbrauch

6. Der Sachverhaltsdurchgriff und die faktische Betrachtungsweise

7. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung

8. Die (rechtspolitische) Bewertung der Gesetzesumgehung

IV. Entwicklung eigener Kriterien eines strafrechtlichen Umgehungsbegriffs

1. Mögliche Zwecke einer Umgehungsdefinition

2. Die Gesetzesumgehung als Fall der zweckwidrigen Nichtanwendbarkeit einer Norm

a) Die „teleologische Lücke“ als gemeinsames Fundament aller Umgehungsumschreibungen?

aa) Methodologische Bewertung der teleologischen Reduktion

bb) Gesetzesumgehung als Lücke der Norm oder der Rechtsordnung?

b) Inhaltliche Kriterien für die Bestimmung einer „teleologischen Lücke“

aa) Die Kritik Westerhoffs an der Lückenterminologie

bb) Das Fehlen von Kriterien zu der Umgrenzung des Begriffs der „teleologischen Lücke“

cc) Die „teleologische Lücke“ definierbar als Fall gleicher Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit?

dd) Mittelbare Erträge aus der Erörterung des Strafwürdigkeits- und des Strafbedürftigkeitsbegriffs

(1) Zur Trennbarkeit von Strafwürdigkeits- und Strafbedürftigkeitserwägungen für den Umgehungszusammenhang

(2) Umgehungswertung und Strafwürdigkeitswertung

ee) Die „teleologische Lücke“ als einzelfallabhängige Begutachtung des von der jeweiligen Strafnorm intendierten Rechtsgutsschutzes und seiner Reichweite

(1) Echte Gesetzesumgehungen

(2) Sonderfälle: Die Gesetzesumgehungen auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene

(3) Scheinbare Gesetzesumgehungen

(4) Gesetzesumgehung trotz Fehlens einer teleologischen Lücke?

c) Die Eignung der „teleologischen Lücke“ zur abschließenden Bildung des Umgehungsbegriffs

3. Die Gesetzesumgehung – ein Fall des Rechtsmissbrauchs?

4. Kennzeichnung der Gesetzesumgehung als künstliches Verhalten

a) Deskriptive Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs

aa) Das Moment der Ungewöhnlichkeit

(1) Notwehrprovokation und actio libera in causa

(2) Weitere Gesetzesumgehungen ohne Ungewöhnlichkeitscharakter

(3) Zur Tauglichkeit des „Ungewöhnlichkeits-Urteils“ in den vergleichsweise eindeutigen Sachverhalten

(4) Zwischenergebnis

bb) Die besondere Aktivität des Täters im Vorfeld der strafrechtlich relevanten Handlung

b) Beweisrechtliche Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs

c) Zusammenfassung

5. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung im Strafrecht

a) Aus dem geltenden Recht ableitbare Mindestvoraussetzungen für jede Umgehung des materiellen Strafrechts

aa) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den Rechtsfolgenkontext der Gesetzesumgehung

bb) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den deskriptiven Kontext der Gesetzesumgehung

b) Weitergehende subjektive Merkmale der Gesetzesumgehung im Strafrecht

aa) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im Rechtsfolgenkontext

(1) Auseinanderfallen von Umgehungsziel und Handlungsziel

(2) Das Verhältnis der Umgehungsabsicht zu sonst im StGB formulierten Absichten

(3) Umgehungsabsicht als das Ziel, normzweckwidrig zu handeln?

(4) Besondere subjektive Merkmale als Erfordernis eines schuldprinzipkonformen Strafrechts

(a) Besondere subjektive Merkmale auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene und im sonstigen Kernstrafrecht

(b) Besondere subjektive Merkmale im so genannten Nebenstrafrecht

(c) Zu der Vorhersehbarkeit staatlicher Strafe bei der Steuerumgehung

(5) Strafbegründende subjektive Umgehungsmerkmale?

bb) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im deskriptiven Kontext

(1) Der rechtsfolgenorientierte Umgehungsbegriff

(2) Idealtypische Umgehungsbegriffe

(3) Zu den fehlenden Grundlagen für eine Entscheidung zwischen dem rechtsfolgenorientierten und einem idealtypischen Umgehungsbegriff

E. Relevanz und Tauglichkeit des Begriffs der Gesetzesumgehung für die Rechts.praxis

I. Der grundsätzliche Beurteilungsspielraum des Richters bei der Rechtsfindung

II. Der Beurteilungsspielraum bei der Gesetzesumgehung

1. Die Auswirkungen der Auslegungszielbestimmung auf den Umgehungstopos

a) Die so genannte subjektive Auslegungszielbestimmung

b) Die so genannte objektiv-teleologische Auslegungszielbestimmung

c) Stellungnahme

aa) Bindet Art. 103 II GG an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung?

bb) Binden Demokratie- und Gewaltenteilungsprinzip an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung?

cc) Vom Nutzen der Wortlautgrenze

dd) Konsequenzen der freien Methodenwahl in der Rechtsprechung für die Gesetzesumgehung im Strafrecht

2. Die Gesetzesumgehung und die Auslegung von Art. 103 II GG

a) Zur Einschränkbarkeit des Gesetzlichkeitsprinzips

aa) Naturrechtliche Begründungen

(1) Die Rechtsprechung zu der Strafbarkeit der so genannten Mauerschützen

(2) Übertragung auf den Umgehungszusammenhang

(a) Materiale Gerechtigkeitserwägungen für die Gesetzesumgehung im Strafrecht

(b) Zurückweisung jedes überpositiven Einschränkungsansatzes

bb) Verfassungsrechtliche Begründungen

(1) Einschränkung durch Verwirkung von Grundrechten

(2) Einschränkung durch teleologische Reduktion des Art. 103 II GG

(3) Einschränkung von Art. 103 II GG im Wege praktischer Konkordanz

(a) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für die Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze

(b) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für den Umgehungszusammenhang

cc) Zwischenergebnis

b) Grenzen der Gesetzesumgehung aus Art. 103 II GG

aa) Erfassungsmöglichkeiten für den richterlichen Rechtsanwender durch das bestehende Strafrecht

(1) Die Gesetzesumgehung als allgemeines Rechtsinstitut

(2) Restriktive Auslegung und Gegenanalogie

(3) Die faktische Auslegung

(4) Übernahme von Analogien aus dem außerstrafrechtlichen Vorfeld der Strafnorm?

(5) Besonderheiten für den Allgemeinen Teil des StGB?

bb) Möglichkeiten zur Erfassung durch den Gesetzgeber

(1) Der Sinn des Bestimmtheitsgrundsatzes

(2) Das relative Verständnis von Bestimmtheit

(a) Die gegen einen rigorosen Bestimmtheitsmaßstab angeführten Gründe

(b) Die durch die Rechtsprechung zugelassenen Relativierungen im Einzelnen

(c) Positionen des Schrifttums zum Bestimmtheitsgrundsatz und seinen Relativierungen

(d) Stellungnahme

(aa) Bestimmtheitsanforderungen für den Allgemeinen Teil des StGB

(bb) Bestimmtheitsanforderungen an blankettausfüllende Regelungen

(3) Die Konsequenzen für Umgehungsstrafgesetze

(a) Aufstellung eines allgemeines Umgehungsverbots im Allgemeinen Teil des StGB

(b) Existieren „gesetzlich angeordnete Analogien“?

(c) Bereichsspezifische Umgehungsklauseln in Strafgesetzen

(d) Außerstrafrechtliche Umgehungsklauseln

(aa) Anforderungen an Blankettmerkmale

(bb) Anforderungen an normative Tatbestandsmerkmale

(e) Erschleichungskonstellationen auf Rechtfertigungs- und Schuldebene

(aa) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 32 StGB hinsichtlich der Notwehrprovokation

(bb) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 20 StGB bezüglich der actio libera in causa

3. Zusammenfassung: Verfassungsrechtliche Grenzen für die Erfassung von Gesetzesumgehungen und die rechtsfolgenorientierte Anwendung des Begriffs bzw. des Arguments „Gesetzesumgehung“

III. Der verbleibende methodologische Wert des Umgehungsbegriffs für die Rechtsfolgenbegründung

F. Was bleibt von dem Phänomen „Gesetzesumgehung“ im Strafrecht?

Zusammenfassung der Ergebnisse

Literaturverzeichnis

Personenverzeichnis

Stichwortverzeichnis