Vom (un)möglichen Zustand des Wehrpflichtrechts. - Rechtsprobleme der Allgemeinen Wehrpflicht im deutschen Verfassungs- und Europarecht.

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

1. Gegenstand der Arbeit

a) Begriff der Wehrpflicht

b) Vorliegende Abhandlungen

c) Fragestellungen für diese Arbeit

2. Gang der Untersuchung

Erstes Kapitel: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

I. Wehrpflicht in der Antike

1. Einführung

a) Griechenland

aa) Sparta

(1) Lebensgang eines Spartiaten

(2) Staatliche und militärische Ordnung

(a) Verfassung

(b) Die Rolle des Einzelnen in Staat und Militär

(c) Reformversuche und Niedergang

bb) Athen

(1) Verfassung

(2) Die Rolle des Einzelnen in Staat und Militär

(3) Insbesondere: die Ephebie

(4) Schlussbemerkungen

b) Rom

aa) Die Königszeit und die Republik bis Marius

bb) Die Republik ab den Reformen des Marius

cc) Frühe und Hohe Kaiserzeit

dd) Kaiserzeit nach den constantinischen Reformen

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

1. Einführung

2. Der Feudalismus

3. Das Aufkommen des Söldnerwesens

a) Militärische Veränderungen

b) Rekrutierung und Herkunft des Militärs

aa) Offiziere

bb) Mannschaften

(1) Einheimische Freiwillige und Milizen

(2) Söldner

(3) Auswirkungen auf die weitere Entwicklung der Rekrutierung

(a) Rückgriff auf Milizen

(b) Das Söldner- und Freiwilligenwesen

(4) Zweifel an einer getrennten Betrachtung

3. Stehende Heere und Zunahme der Zwangsrekrutierung

a) Großbritannien

b) Frankreich

c) Brandenburg/Preußen

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

1. Einführung

a) Die Wehrpflicht als Produkt der Französischen Revolution?

b) Die Kritik Kestnbaums

c) Eigener Ansatz

2. Frankreich – vom Königreich über Napoleon bis zur dritten Republik

a) Vor der Revolution

b) Die erste Phase der Revolution – 1789 bis 1792

aa) Die Nationalgarde

bb) Die Freiwilligenaufgebote von 1791 und 1792

cc) Valmy und Jemappes

c) Jakobinische Revolution und Schreckensherrschaft (1792–1795)

aa) Das Dekret vom 24. Februar 1793 und der Aufstand in der Vendée

(1) Ist dies bereits eine Wehrpflicht?

(2) Eigene Ansicht

bb) Die levée en masse vom 23. August 1793

(1) Politische Begründung der levée en masse durch Carnot

(2) Die levée en masse – Mehr als nur Wehrpflicht?

d) Direktorium, Konsulat und Erstes Kaiserreich

aa) Das Wehrgesetz vom 5. September 1798 – „loi Jourdan“

bb) Das Gesetz vom 8. März 1800

e) Rückkehr zum Königreich, Zweite Republik und Zweites Kaiserreich („Second Empire“)

f) Die Dritte Republik – von 1871 bis zum Ersten Weltkrieg

g) Ergebnisse

3. Die Entwicklung in den USA

4. Großbritannien

a) Politische Ausgangslage

b) Das stehende Heer

c) Die Milizen

d) Die Sonderrolle der Marine

e) Die National Service League

f) Einführung der Wehrpflicht 1916

g) Untersuchung der Prämissen Kestnbaums

5. Preußen und das Deutsche Reich

a) Die Preußische Reformzeit von 1806 bis 1819

aa) Vorläufer der Militärreformen

bb) Reformschritte bis 1814 und die Auseinandersetzungen um die Wehrpflicht

(1) Die Militär-Reorganisationskommission (MRK)

(2) Abschaffung des Adelsmonopols und der alten Kriegsartikel

(3) Die Neuordnung der preußischen Streitkräfte

(a) Die Entwürfe von 1807 und 1808

(b) Die Pariser Konvention und das Krümpersystem

(c) Die Konskriptionskommission von 1809 und der Streit um die Stellvertretung

(4) Staatsvorstellungen der Preußischen Reformer

cc) Das Boyensche Wehrgesetz von 1814 und seine Vorbereitung

(1) Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht 1813

(a) Die Aufstellung der Jägerdetachements

(b) Aufhebung der Exemtionen

(c) Landwehr und Landsturm

(2) Das Boyensche Wehrgesetz vom 3. September 1814

(a) Ausweitung der Wehrpflicht auf Friedenszeiten

(b) Das Institut der Einjährig-Freiwilligen

(c) Die Kritik an der Wehrpflicht

(d) Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung

(3) Das Ende der Reformzeit

b) Restaurationszeit und Reichseinigung

aa) Der Niedergang der Landwehr

bb) Stellenwert der Wehrpflicht

c) Deutsches Kaiserreich 1871–1918

aa) Die Haltung des Militärs gegenüber der Sozialdemokratie

bb) Kräftemessen zwischen politischer und militärischer Führung

d) Ergebnis

6. Fazit

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

1. Einführung

2. Die Entwicklung in Frankreich bis 1940

3. Die Entwicklung in Deutschland

a) Weimarer Republik

b) Nach der Machtergreifung Hitlers

aa) „Gesetz betreffend den Aufbau der Wehrmacht“ (16. März 1935)

bb) Das Wehrgesetz vom 21. Mai 1935

(1) Normativer Rahmen

(2) Stellungnahmen der Literatur – „Wehrpflicht“ als „Wehrrecht“

cc) Flankierung durch Strafnormen

dd) Bewertung

4. Zusammenfassung

V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit

1. Von der Kapitulation bis zur Gründung der NATO

2. Vom Kalten Krieg ins neue Jahrtausend

Zweites Kapitel: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

I. Einleitung

1. Prüfungsgegenstand

2. Prüfungsumfang

II. Verletzung der Menschenwürde?

1. Einleitung

a) Denkbare Berührungen der Menschenwürde

b) Stellenwert des Art. 1 Abs. 1 GG im Verfassungsgefüge

c) Rechtsprechung des BVerfG zum „verfassungswidrigen Verfassungsrecht“

2. Schutzbereich – Begriff der Menschenwürde

3. Ansatzpunkte für eine Menschenwürdeverletzung

a) Lebensbedrohende Maßnahmen

b) Schikanöses Verhalten

c) Verstöße gegen die sexuelle Selbstbestimmung

d) Ehrverletzende Maßnahmen

e) Zusammenfassung

4. Schutzpflicht des Gesetzgebers

a) Wehrstrafrecht – §§ 30, 31 WStG

b) Institutionelle Sicherungen

aa) Insbesondere: Der Wehrbeauftragte

c) Prinzip der „Inneren Führung“

d) Zwischenergebnis

5. Ergebnis

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2, 1 GG)

1. Einleitung

2. Recht auf Leben

a) Schutzbereich

aa) Ausschluss des Schutzbereichs beim Militärdienst

bb) Einschränkung des Schutzbereichs

b) Eingriff

aa) Eingriff durch die öffentliche Gewalt – Finalität und Unmittelbarkeit

(1) Finalitätskriterium

(2) Unmittelbarkeitskriterium

bb) Lebensgefährdung als Eingriff

(1) Ansicht der Rechtsprechung

(2) Auffassungen in der Literatur

(3) Eigene Auffassung

c) Ergebnis

3. Recht auf körperliche Unversehrtheit

a) Schutzbereich

b) Eingriff

aa) Eingriffe aufgrund des SG

bb) Eingriffe aufgrund des WPflG

c) Ergebnis

4. Zwischenergebnis

IV. Weitere Freiheitsrechte

1. Persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Ergebnis

2. Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG)

a) Schutzbereich

b) Gesetzliche Vorkehrungen

aa) Nach dem WPflG

bb) Nach dem SG

c) Insbesondere: Das Recht auf Kriegsdienstverweigerung

d) Zusammenfassung

3. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 1. Halbsatz GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Besondere Grundrechtsschranke: Art. 17a Abs. 1 GG – Zitiergebot

aa) Dogmatische Einordnung des Art. 17a Abs. 1 GG

bb) Erfüllung des Zitiergebots (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG)

d) Ergebnis

4. Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Ergebnis

5. Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Ergebnis

6. Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Ergebnis

7. Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

aa) Anwendbarkeit des Art. 17a Abs. 2 GG

bb) Insbesondere: § 18 SG

cc) Weitere Eingriffe durch das WPflG

c) Ergebnis

8. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Art. 12a GG als Spezialregelung gegenüber Art. 12 GG

d) Besondere Wehrdienstausnahmen seit dem 2. ZDGÄndG

e) Ergebnis

9. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Ergebnis

10. Petitionsrecht (Art. 17 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

b) Eingriff

c) Besonderheit: Eingaben an den Wehrbeauftragten des Bundestages

d) Ergebnis

11. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

12. Fazit

V. Rechtfertigung des Eingriffs

1. Einleitung

2. Kein Bezug auf einzelne Grundrechte

3. Vereinfachte Rechtfertigung durch Grundpflichtenstatus der Wehrpflicht?

a) Grundpflichten im Grundgesetz

aa) Bejahung

bb) Ablehnung

cc) Eigene Ansicht

(1) Der Begriff Grundpflichten und ihr Verhältnis zu den Grundrechten

(a) Enge Grundpflichtendefinition

(b) Weite Grundpflichtendefinition

(c) Diskussion

(d) Ergebnis

(2) Denkbare Grundpflichten im Einzelnen

(a) Wortlaut und Systematik der Bestimmungen im Grundgesetz

(aa) Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG

(bb) Artt. 14 Abs. 2 und 15 GG

(cc) Art. 26 Abs. 1 GG

(b) Anmerkungen zum historischen Begründungsansatz

(c) Abschließende Bewertung

(3) Insbesondere: Die Wehrpflicht als Grundpflicht

b) Dogmatische Einordnung des Art. 12a GG

4. Die Wehrpflicht als entgegenstehendes Verfassungsgebot

5. Grundrechtsschranken

a) Einschränkungsmöglichkeiten bei den betroffenen Grundrechten

b) Garantie des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. 2 GG)

c) Zwischenergebnis

6. Verhältnismäßigkeitsprinzip

a) Problematik

aa) Unanwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips

bb) Unveränderte Anwendbarkeit

cc) Eigene Ansicht

b) Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab

aa) Tatsachenermittlung

bb) Überprüfung von Prognoseentscheidungen

c) Einzelne Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzips

aa) Legitime Zwecksetzung

(1) Hauptzweck: Funktionsfähige Landes- und Bündnisverteidigung

(a) Verortung und Begriff der Landesverteidigung im GG

(b) Bündnisverteidigung

(c) Auswirkungen neuer sicherheitspolitischer Konzeptionen – Verhältnis von Art. 24 Abs. 2 zu Art. 87a GG

(aa) Die Somalia-Entscheidung (BVerfGE 90, 286)

(bb) Folgerungen für die Zwecksetzung der Wehrpflicht

(d) Einsatz der Bundeswehr im Inneren

(2) Nebenzweck: Kontrolle und soziale Integration der Streitkräfte

(a) Elemente der Kontrolle über die Streitkräfte

(aa) Parlamentarische Kontrolle

(bb) Exekutive Kontrolle

(cc) Justitielle Kontrolle

(b) Repräsentation der Bevölkerung

(3) Nebenzweck: Einübung staatsbürgerlicher Gesinnung – Erziehungsfunktion der Streitkräfte („Schule der Nation“)?

(4) Nebenzweck: Entlastung des Staatshaushalts

(a) Entscheidungen des BVerfG zur „Feuerwehrdienstpflicht“

(b) Problematik einer Naturalleistungspflicht als verfassungswidrige „Sondersteuer“

(aa) Steuerstaatlichkeit

(bb) Naturalleistungspflichten

(a) Vergleichbarkeit von Geld- und Naturalleistungspflichten am Beispiel der Wehrpflicht

(ß) Anwendung der Kriterien auf die Wehrpflicht

(c) Zwischenergebnis

(d) Exkurs: Das Kostenargument als unergiebiger Diskussionsgegenstand

(5) Nebenzweck: Funktionsfähigkeit des Sozialsystems durch Bereitstellung von Zivildienstleistenden

(a) Bedeutung des Einsatzes von Zivildienstleistenden für das Sozialsystem

(b) Sozialstaatsgebot als Eingriffsgrundlage?

(6) Zusammenfassung

bb) Eignung

(1) Hinsichtlich des Hauptzwecks

(2) Hinsichtlich des Zweckkomplexes „Kontrolle und Integration“

(3) Zwischenergebnis

cc) Erforderlichkeit

(1) Entbehrlichkeit der Erforderlichkeitsprüfung?

(a) Wehrpflicht als Verfassungsprinzip?

(b) Erkennbar bessere Eignung einer Wehrpflichtarmee?

(2) Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur Gewährleistung der Landes- und Bündnisverteidigung

(a) Bedrohungsszenarien

(aa) Konventioneller Angriff auf das deutsche Staatsgebiet/NATO-Bündnisgebiet

(bb) Ausstrahlende Regionalkonflikte

(cc) Formen der Asymmetrischen Kriegsführung (Terrorismus)

(dd) Weitere Bedrohungsmuster

(b) Auswirkungen auf die Anforderungen an das Militär

(aa) Anzahl und Ausbildung der Soldaten

(a) Inter- und supranationale Ansätze (NATO und EU)

(ß) Nationale Ansätze

(bb) Rüstung

(c) Entwicklungen in den Nachbarstaaten

(aa) Belgien

(bb) Niederlande

(cc) Österreich

(dd) Frankreich

(ee) Polen

(d) Zusammenfassung

(e) Ergebnis

(3) Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur politischen und gesellschaftlichen Kontrolle der Streitkräfte

(4) Fazit

dd) Angemessenheit

(1) Bestimmung der abzuwägenden Güter und Interessen

(2) Gewicht der Güter und Interessen

(3) Eingriffsintensität und Förderung des Zwecks

(4) Abwägung

(5) Ergebnis

7. Ergebnis

Drittes Kapitel: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

I. Einleitung

1. Zusammenhang von Gleichheitssatz und allgemeiner Wehrpflicht

2. Problemkreise für die Anwendung des Gleichheitssatzes

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)

1. Bedeutung des allgemeinen Gleichheitssatzes

a) Was besagt der allgemeine Gleichheitssatz?

aa) Der Gleichheitssatz als Willkürverbot

bb) Der Gleichheitssatz als Objektivitätsgebot

cc) Die „Neue Formel“

dd) Zwischenergebnis

b) Das Gebot der Wehrgerechtigkeit

aa) Inhalt

bb) Prüfungsdichte

(1) Annäherung an Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG

(2) Einfluss auf das Differenzierungskriterium

(3) Erschwerung des Gebrauchs von Freiheitsrechten

(4) Eigenart des Sachzusammenhangs

cc) Ergebnis

2. Problem der Einberufungslücken

a) Verfügbare Wehrpflichtige und verfügbare Planstellen

b) Wehrdienstunfähigkeit, Wehrdienstausnahmen und Kriegsdienstverweigerung

aa) Unterschleif bei Erfassung und Musterung

bb) Veränderung der Jahrgangsstärke

cc) Wehrdienstunfähigkeit

dd) Wehrdienstausnahmen

ee) Kriegsdienstverweigerung

ff) Zusammenfassung

3. Die Entscheidung des VG Köln vom 21. April 2004

a) Ausgangsfall „Pohlmann“

b) Entscheidende Erwägungen des VG

c) Würdigung

aa) Entscheidungsmaßstab des VG Köln

bb) Subjektives Recht auf willkürfreie Entscheidung im Bereich des Wehrpflichtrechts

cc) Zusammenfassung

4. Das Urteil des BVerwG vom 19. Januar 2005

a) Entscheidende Erwägungen des BVerwG

b) Willkürformel

c) Die Wehrgerechtigkeit und der Gedanke der Lastengleichheit

d) Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers

e) Würdigung

5. Eigene Ansicht

a) Rückgriff auf die Anmerkung zu den Entscheidungen

b) Maßstab für „Wehrgerechtigkeit“

aa) In Bezug auf alle Wehrpflichtigen

bb) In Bezug auf alle Wehrdienstfähigen

cc) In Bezug auf alle Wehrdienstfähigen, die weder einem Ausnahmetatbestand unterfallen noch als Kriegsdienstverweigerer anerkannt sind

dd) Ergebnis

c) Zurechenbarkeit

d) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG

6. Zusammenfassung

III. Die Wehrpflicht und die Gleichberechtigung der Geschlechter

1. Einführung

2. Bedeutung des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG

a) Materieller Gehalt

aa) Einheitlicher Schutzbereich – Diskriminierungsverbot

bb) Differenzierende Ansichten

cc) Eigene Auffassung

dd) Ergebnis

b) Schutzbereiche bei Diskriminierungsverboten?

c) Art. 3 Abs. 2 und 3 GG als Ausprägung des Demokratieprinzips?

d) Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als Ausprägung des Menschenwürdegedankens?

3. Art. 12a Abs. 1 i.V.m. Art. 12a Abs. 4 S. 2 GG als verdrängende Sonderregelung?

a) Wortlaut

b) Systematik

c) Entstehungsgeschichte

d) Teleologie

e) Zusammenfassung

4. Verhältnismäßigkeit von §§ 3, 1 WPflG

a) Prüfungsmaßstab

b) Legitimer Zweck

c) Eignung

aa) Biologische Unterscheidung

bb) Funktionelle Unterscheidung

cc) Kompensation für anderweitige Ungleichbehandlungen

(1) Durch Dienstverpflichtungen im Verteidigungsfall

(2) Für berufliche/allgemein gesellschaftliche Diskriminierungen

(3) Durch Gebärfähigkeit und Mutterfunktion von Frauen

d) Fazit

5. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 gleichzeitig als Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG?

a) Voraussetzungen des Art. 79 Abs. 3 GG

b) Mögliche Konflikte des Art. 12a Abs. 1 mit Art. 79 Abs. 3 GG

c) Auslegung des Art. 12a Abs. 1 in Bezug auf Art. 79 Abs. 3 GG

d) Ergebnis

6. Zusammenfassung

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

1. Anknüpfungspunkte im Europarecht

2. Primärrechtliche Grundlagen

a) Art. 141 EGV

aa) Die Tätigkeit von Wehrpflichtigen als Beschäftigung im Sinne des Gemeinschaftsrechts

bb) Einwände gegen dieses Ergebnis – Begründung und Widerlegung

(1) Kompetenzproblem

(2) Charakter des Grundwehrdienstes als Pflichtdienst

(3) Militärische Tätigkeit als „Beruf“

cc) Zwischenergebnis

b) Art. 308 EGV

c) Umkehrschluss aus Artt. 296, 297 EGV

d) Querschnittskompetenz im Bereich der Sozialpolitik (Art. 3 Abs. 2 EGV)

e) Implied Powers/Effet Utile

f) Ergebnis

3. Ausnahmetatbestände im Primärrecht

a) Im EG-Vertrag

b) Regelungen im Unionsvertrag (Artt. 11, 17 EUV)

c) Zwischenergebnis

4. Sekundärrechtliche Grundlagen

a) Vorliegen einer Diskriminierung

aa) Unmittelbare Diskriminierung

bb) Mittelbare Diskriminierung

(1) Tatbestandseinschränkung

(a) Differenzierung zwischen Zweck und Auswirkung

(b) Erfordernis einer berufsregelnden Tendenz

(c) Ergebnis

(2) Ausnahmetatbestand im 2. Halbsatz des Art. 2 Abs. 2 Tiret 2 der Richtlinie

(3) Ergebnis

b) Ausnahmetatbestände (Art. 2 Abs. 6 bis 8)

aa) Geschlecht als wesentliche berufliche Anforderung (Art. 2 Abs. 6)

bb) Vorschriften zum Schutz der Frau (Art. 2 Abs. 7)

cc) Maßnahme zur Gewährleistung der Gleichstellung (Art. 2 Abs. 8)

c) Ergebnis

6. Zusammenfassung

Zusammenfassende Thesen

Literaturverzeichnis

Anhang

Anhang 1 – Dauer des Grundwehrdienstes in der Bundesrepublik seit 1956

Anhang 2 – Rekrutierungsformen in den Staaten der Welt

Anhang 3 - Berechnungen zur Ausschöpfung des Wehrpflichtigenpotentials

Sachwortverzeichnis