Der verfassungsrechtliche Rahmen der Pressefusionskontrolle.

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

Anlass

Problemstellung

Begrenzung und Gang der Untersuchung

Teil 1: Rechtstatsächliche und einfachgesetzliche Rahmenbedingungen der Pressefusionskontrolle

1. Abschnitt: Entwicklungsphasen des deutschen Zeitungsmarkts

§ 1 Entwicklung der deutschen Zeitung in historischer Skizze bis zum Jahr 2001

§ 2 Die sogenannte Pressekrise zwischen den Jahren 2001 bis 2005

I. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen

1. Branchenstruktur des Zeitungsmarktes

a) Vielzahl lokaler und regionaler Märkte mit geringer Zeitungsdichte

b) Duale Bedarfsdeckung auf dem Leser- und dem Anzeigenmarkt

c) Hohe Marktzutrittsbarrieren mit konzentrationsfördernder Wirkung

d) Publizistische Sensibilität des Pressemarktes – Wettbewerb auf zwei Märkten

e) Konjunkturabhängigkeit

f) Zwischenergebnis

2. Gesellschaftlich-wirtschaftlicher Kontext der Entwicklung des Zeitungsmarktes in der Zeit der „Pressekrise“

a) Bruttoinlandsprodukt – Stagnation zwischen 2000 und 2003

b) Technologischer Fortschritt – Konkurrent Internet und Medienkonvergenz

c) Individualisierungstendenzen

d) Demografische Veränderungen

e) Zwischenergebnis

II. Skizze der Entwicklung des Zeitungsmarktes in den Jahren 2001 und 2005

1. Drastische Verluste auf dem Anzeigenmarkt mit einer Verschiebung der Werbeinvestitionen zulasten der Zeitung

a) Entwicklung des Gesamtwerbemarktes

b) Entwicklung der Erlöse aus Werbungen bei Zeitungen

c) Zwischenergebnis

2. Kontinuierliche Einbußen im Rezipientenmarkt mit einem Trend zur Erschließung neuer Märkte

a) Fallende Reichweite der Zeitung bei insgesamt steigender Mediennutzungsdauer

aa) Hohe, jedoch sinkende Reichweiten

bb) Sinkende Nutzungsdauer bei wachsender Gesamtmediennutzungszeit

b) Fallende Durchschnittsauflage

c) Erweiterung des Portfolios – Innovation und Diversifikation

aa) Innovation – Weiterentwicklung des Kerngeschäfts

bb) Diversifikation in verlagsnahen Bereichen

d) Zwischenergebnis

3. Entwicklung der redaktionellen und verlegerischen Struktur und der wirtschaftlichen Marktmacht

a) Redaktionelle und verlegerische Struktur

b) Marktmacht

c) Zwischenergebnis

2. Abschnitt: Funktion und normative Sicherung von Wettbewerb und der Schutz publizistischer Vielfalt

§ 1 Konzept der Wettbewerbs- und der Vielfaltssicherung

I. Konzept der Wettbewerbssicherung

1. Funktionen von Wettbewerb

2. Wettbewerbsmodelle und deren Berücksichtigung im GWB

3. Fusionskontrolle als mögliche Reaktion auf eine Verschlechterung der Marktstruktur

II. Vielfaltssicherung als spezifischer Aspekt der Wettbewerbssicherung im Zeitungsmarkt

1. Publizistische Vielfalt als Element des Pressewettbewerbs

a) Inhaltliche Unterscheidbarkeit als Kernaussage der Vielfalt

b) Quantitative Betrachtung von Vielfalt – Vielfalt als Zielwert

2. Die sogenannte Vielfaltsthese und der Vorrang des außenpluralistischen Modells

III. Zwischenergebnis

§ 2 Pressefusionskontrolle nach dem GWB

I. Einführung und Modifikationen der Pressefusionskontrolle im GWB

II. Systematik der normativen Kontrolle von Pressefusionen

1. Aufgreifkriterien – Eröffnung des Anwendungsbereichs der Fusionskontrolle

2. Eingreifkriterien – Untersagungstatbestand

a) Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept

b) Beherrschungsgrad am relevanten Markt – Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, §§ 36 Abs. 1, 19 Abs. 2 und 3 GWB

3. Ausnahmen von der Untersagung

a) Abwägungsklausel – Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen – § 36 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB

b) Ministererlaubnis – Überwiegen gesamtwirtschaftlicher Vorteile – § 42 GWB

4. Auflösung von Zusammenschlüssen

Teil 2: Verfassungsrechtlicher Rahmen der gesetzlichen Pressefusionskontrolle

1. Abschnitt: Grundrechtlicher Ordnungsauftrag

§ 1 Grundrechtliche Bezüge des Pressefusionstatbestands

I. Der „Tatbestand“ Presse: Presseunternehmen zwischen privatwirtschaftlicher und gesellschaftlicher Funktion

1. Presseunternehmen im demokratischen Staatsgefüge

2. Presseunternehmen als Wirtschaftsunternehmen

II. Grundrechtsrelevanz der Pressefusionskontrolle

III. Grundrechtsbezüge des Pressefusionstatbestands mit Blick auf die publizistische Aktivität der Presse

1. Pressezusammenschlüsse und das Grundrecht der Pressefreiheit als individuelles Abwehrrecht und als institutionelle Gewährleistung

a) Primär subjektives Grundrechtsverständnis vom Grundrecht der Pressefreiheit

aa) Subjektive Grundrechtsseite der Pressefreiheit und ihre Grenzen

(1) Zur grundrechtlichen Abwehrfunktion im Allgemeinen

(2) Skizze des Schutzbereichs der Pressefreiheit im Besonderen

(3) Defizite eines rein subjektiven Grundrechtsverständnisses

bb) Ausdehnung der Abwehrfunktion auf Privatrechtsverhältnisse im Wege der Drittwirkung

(1) Keine unmittelbare Drittwirkung

(2) Begrenzte Effektivität der mittelbaren Drittwirkung

cc) Zwischenergebnis

b) Ablehnung eines rein objektiv-rechtlichen Grundrechtsverständnisses

aa) Objektiv-rechtliche Grundrechtsseite

(1) Erkenntnisprozess

(2) Bedeutung und allgemeine Rechtswirkungen – Grundrechte als Leitprinzipien objektiven Rechts mit Verfassungsrang

bb) Defizite der rein und primär institutionellen Deutung

c) Zwischenergebnis: Das Grundrecht der Pressefreiheit als primär individuelles Grundrecht

2. Pressezusammenschlüsse und das Grundrecht der Pressefreiheit im Gesamtkontext des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG

a) Ansatz einer medienübergreifenden Betrachtung des Art. 5 Abs. 1 GG

aa) Aufbrechen der klassischen Abgrenzungen der Medienfreiheiten durch neue Medienformen

(1) Entwicklungsoffenheit des Pressebegriffs

(2) Auflösung der Grenzen zwischen den Massenkommunikationsmitteln Presse und Rundfunk

(3) Auflösung der Grenzen von Individual- und Massenkommunikation – Trennung von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GG

bb) Grundrechtliche Systematik

(1) Verhältnis von Pressefreiheit und Meinungsfreiheit

(2) Verhältnis der Medienfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

b) Grenzen der medienübergreifenden Betrachtung

aa) Funktionale Grenzen der intermediären Substituierbarkeit

bb) Verfassungsrechtliche Grenzen einer medienübergreifenden Betrachtung

c) Zwischenergebnis: Berücksichtigung der Eigengesetzlichkeiten des einzelnen Mediums bei medienübergreifender Betrachtung

3. Pressezusammenschlüsse und die Bedeutung des Grundrechts der Informationsfreiheit

4. Ausstrahlungswirkung der Staatszielbestimmungen des Demokratie- und Sozialstaatsprinzips auf Art. 5 Abs. 1 GG

IV. Grundrechtsbezüge des Pressefusionstatbestands mit Blick auf die wirtschaftliche Aktivität von Presseunternehmen

1. Wirtschaftliche Neutralität des Grundgesetzes

2. Grundrechtliche Gewährleistung einer „Wirtschaftsfreiheit“

a) Gehalte von Art. 2, 12 und 14 GG als zentrale wirtschaftsbezogene Grundrechtsgarantien und die Relevanz des Sozialstaatsprinzips

b) Verfassungsrechtliche Verortung der Wirtschaftsfreiheit

c) Schutzgehalte der „Wirtschaftsfreiheit“

3. Zwischenergebnis

V. Auflösung verfassungsrechtlicher Spannungslagen zwischen Wirtschafts- und Pressefreiheit

1. Auflösung der Grundrechtskonkurrenz

a) Abgrenzung konkurrierender Grundrechte – Wirtschaftsfreiheit und Pressefreiheit

aa) Kumulative Eröffnung der im Rahmen presseökonomischer Tätigkeit thematisch angesprochenen Grundrechtstatbestände

bb) Aussonderung der „unechten Konkurrenzen“

b) Schrankenkonflikte bei kumulierendem Grundrechtsschutz

aa) Schrankendivergenz der konkurrierenden Grundrechte der Wirtschaftsfreiheiten und der Pressefreiheit

(1) Vorbehalt der „allgemeinen Gesetze“ des Art. 5 Abs. 2 GG

(2) Schrankenvorbehalt der Art. 14 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 2 GG

(a) Vorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

(b) Vorbehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG und Abs. 2 GG

bb) Auflösung der Konkurrenz schrankendivergierender Grundrechte

(1) Allgemeiner Lösungsansatz

(2) Auflösung der Konkurrenz von Pressefreiheit und Wirtschaftsfreiheiten

(a) Schranken-Stufenlösung

(b) Die „publizistische Relevanz“ des Eingriffs als Kriterium der Abgrenzung von Kern- und Randbereich der Pressefreiheit

2. Abwägung kollidierender wirtschaftlicher und publizistischer Belange im Fall der Pressefusionskontrolle

a) Kategorien von Kollisionen und die Bedeutung des Vorbehalts

b) Auflösung von Kollisionen

aa) Abstrakte Auflösungsmechanismen

bb) Lösungsansatz für das Spannungsverhältnis zwischen wirtschaftlichen und publizistischen Freiheiten

3. Zwischenergebnis

§ 2 Normative Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Zielvorgaben für die Presse

I. Grundzüge der verfassungsrechtlichen Kommunikationsordnung

1. Staatliche Neutralität

2. Entwicklungsoffenheit

3. Vielfalt der Medien – Multimediale Pluralität

4. Zwischenergebnis

II. Das Pressebild des Grundgesetzes unter Beachtung wirtschaftsverfassungsrechtlicher Implikationen

1. Ablehnung eines „Instituts Presse“

a) Begriffliche Abgrenzung: Einrichtungsgarantie, institutionelle Garantie, Institutsgarantie

b) Einwände gegen die Einordnung der Presse in die Kategorien der Einrichtungsgarantie

2. Ablehnung einer „öffentlichen Aufgabe“ der Presse

3. Normative Konkretisierung des Instituts „Freie Presse“

a) Pressevielfalt

aa) Verhältnis von Meinungsvielfalt und Pressevielfalt

bb) Verhältnis von Innen- und Außenpluralität als Teilaspekt der „inneren Pressefreiheit“

b) Freiheit des publizistisch geistigen Schaffens

aa) Tendenzautonomie als Teilaspekt der „inneren Pressefreiheit“, der Freiheit publizistischer Tätigkeit und der Staatsfreiheit

bb) Redaktionsgeheimnis als Teil der Staatsfreiheit und der Anerkennung der Eigenart publizistischer Tätigkeit

c) Wirtschaftsverfassungsrechtliche Implikationen

aa) Keine institutionelle Absicherung von Markt und Wettbewerb

bb) Begrenzte verfassungsrechtliche Relevanz volkswirtschaftlicher Ordnungsmodelle

(1) Keine abstrakte Festlegung auf ein volkswirtschaftliches Ordnungsmodell

(2) Weiter Prognosespielraum des einfachen Gesetzgebers

(3) Grenzen der Freiheit des Gesetzgebers

cc) „Funktionsfähigkeit“ als Voraussetzung der Ausübung der Presse- und Wettbewerbsfreiheit

(1) Kein Schutz des „Status quo“ – Kein Schutz vor konkurrenzbedingten Risiken

(2) Grenze der Wettbewerbsfreiheit

dd) Gründungsfreiheit und Privatautonomie

4. Zwischenergebnis

2. Abschnitt: Sicherung des verfassungsrechtlichen Pressebildes durch den Staat

§ 1 Die Pressefusionskontrolle des GWB als Erfüllung einer staatlichen Pflicht zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Pressebildes

I. Funktionsverantwortung des Staates: Anerkannte Handlungspflicht zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Pressebildes

II. Skizze der Bezüge von Funktionssicherungspflichten zur Staatsaufgabenlehre

1. Verfassungsrechtliche Wurzeln „öffentlicher Aufgaben“ und deren Verdichtung zu einer staatlichen Pflicht

2. Staatliche Kompetenz zur Erfüllung „öffentlicher Aufgaben“

a) Abgrenzung von der staatlichen Aufgabe und der staatlichen Kompetenz und Befugnis zur Ergreifung grundrechtssichernder Maßnahmen

b) Exkurs: Staatliche Kompetenz zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Pressebildes

3. Zwischenergebnis

III. Einordnung des gesetzgeberischen Instruments der Pressefusionskontrolle in die verfassungsrechtlichen Kategorien gesetzgeberischen Grundrechtskontakts

1. Machtverschiebungen im Pressemarkt: Gefährdungslagen für individuelle und kollektive Güter

2. Kritik an der Einstufung der Pressefusionskontrolle als Erfüllung einer Pflicht zur Ausgestaltung institutioneller Grundrechtsgüter

a) „Ausgestaltungspotenzial“ von Grundrechten

b) Problematik einer „Ausgestaltung“ von Freiheitsrechten

aa) Klassische Entgegensetzung von Ausgestaltung und Eingriff

bb) Keine Exklusivität von Ausgestaltung und Eingriff

(1) Kritik der Lehre von der Ausgestaltung unter Bezugnahme auf die Konzentrationskontrolle im Pressemarkt

(a) Generalisierende Betrachtung

(b) Ansatz der „von vornherein begrenzten Freiheit“

(2) Grundrechtsrealisierender Grundrechtseingriff

c) Zwischenergebnis

3. Pressefusionskontrolle als Verwirklichung einer Schutzpflicht

a) Skizzierung des Schutzpflichtenkonzepts

aa) Verfassungsrechtliche Wurzeln des Schutzpflichtenkonzepts

bb) Eckpunkte des Schutzpflichtkonzepts: Berechtigte, Verpflichtete, Tatbestand und Rechtsfolgen

(1) Schutzberechtigter und zum Schutz Verpflichteter

(2) Tatbestand und Rechtsfolge

b) Bewertung des Konzepts einer Schutzpflicht zur Sicherung des Pressemarktes

aa) Das Konzept der Schutzpflicht im Vergleich zur Ausgestaltung

(1) Klare Trennung von Inhalt des Schutzgutes und Unversehrtheit des Schutzgutes im Rahmen der Schutzpflicht

(2) Die objektiv-rechtliche Grundrechtsseite als gemeinsame Wurzel von Schutzpflicht- und Ausgestaltungsauftrag an die staatliche Gewalt

(3) Eindämmung ausufernder Ausgestaltungsvorbehalte

(4) Präzisierung des Prüfungsregimes

(a) Weiter Prognosespielraum des Gesetzgebers

(b) Berücksichtung von Grundrechtskollision im Gleichordnungsverhältnis

bb) Positionierung von Schutzpflicht und Drittwirkung im Dreiecksverhältnis „Staat – Störer – Opfer“

(1) Das Dreiecksverhältnis als Schnittpunkt von Schutzpflicht und Drittwirkung

(2) Vorzüge des Schutzpflichtkonzepts im Dreiecksverhältnis

cc) Möglichkeit des Schutzes kollektiver Güter mit individueller Radizierung

dd) Keine Zurückdrängung, sondern Rückbindung an das Abwehrrecht

ee) Problematik der Schutzpflicht in Gleichordnungsverhältnissen

(1) Partielle Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen

(2) Schutz des Schwächeren im Gleichordnungsverhältnis

c) Zwischenergebnis

§ 2 Der verfassungsrechtliche Handlungsrahmen bei der Umsetzung einer Schutzpflicht zur Sicherung des Pressemarktes

I. Schutzpflichtaktivierung nach Maßgabe des Untermaßverbots

1. Das Bestehen eines Schutzbedürfnisses („Tatbestand“)

a) Grundrechtlicher Schutzbereich mit Schutzfunktion

b) Beeinträchtigung des Schutzbereichs

aa) Bestimmung des Störers – Keine generelle Zurechnung nicht staatlichen Handelns zum Staat

bb) Natur des Gefährderverhaltens: rechtswidriger Eingriff oder private Bedrohung?

2. Abweichung vom gebotenen Schutzniveau („Schutzpflichtverletzung“)

a) Bestimmung des „gebotenen“ Schutzes – Schutz des Mindestgehalts

b) Bestimmung der Verfehlung des verfassungsdeterminierten Schutzniveaus – das Untermaßverbot

aa) Vorgaben des Untermaßverbotes

bb) Trennung von Übermaß und Untermaß

c) Skizze der Reichweite der Schutzpflicht im Pressemarkt: Funktionssicherungspflicht

3. Zwischenergebnis

II. Eingriffsbewertung nach Maßgabe des Übermaßverbotes

1. Kein Dispens der Schutzpflicht von verfassungsrechtlichen Eingriffskautelen

2. Bedeutung des Untermaßverbotes bei Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme zur Verwirklichung der Schutzpflicht

a) Verfassungslegitimes Ziel

b) Geeignetheit

c) Erforderlichkeit

d) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne – Abwägungsentscheidung im Falle einer Schutzpflicht

3. Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers bei der Verwirklichung der Schutzpflicht

4. Zwischenergebnis

§ 3 Zusammenfassung: Prüfungsregime

Teil 3: Aktuelle gesetzliche Regelungen und Reformkonzeptionen der Pressefusionskontrolle in der verfassungsrechtlichen Bewertung

1. Abschnitt: Verfassungsrechtliche Bewertung der geltenden Regelungen der Pressefusionskontrolle

§ 1 Verfassungsrechtlich relevantes staatliches Unterlassen – Handlungspflicht zur Sicherung des Pressemarktes zum Zeitpunkt des Erlasses der Pressefusionskontrolle

§ 2 Verfassungsrechtlich rechtfertigbarer Grundrechtseingriffs zur Sicherung des Pressemarktes

2. Abschnitt: Verfassungsrechtliche Bewertung der im Kontext der 7. GWB-Novelle diskutierten Modifikationsvorschläge

§ 1 Skizze der Modifikationsvorschläge für Zusammenschlüsse und Kooperationen von Presseunternehmen in der 7. GWB-Novelle

§ 2 Verfassungsrechtlich relevantes staatliches Unterlassen – Handlungspflicht zur Modifikation des geltenden Rechts?

§ 3 Verfassungsrechtlich rechtfertigbarer Grundrechtseingriff

I. Die Lockerung der Fusionskontrolle als grundrechtsrelevante Maßnahme

II. Verfassungsrechtliche Bewertung ausgewählter Maßnahmen

1. Erweiterung der Kooperationsmöglichkeiten im Anzeigenbereich

2. Erhöhung der Aufgreifkriterien und Anwendung der Anschlussklausel auf Pressezusammenschlüsse

3. Ausnahme marktbeherrschender Fusionen vom Untersagungstatbestand bei Trennung von publizistischer und wirtschaftlicher Verantwortung – Altverlegerklausel

a) Unzulässige Inhaltskontrolle

b) Verhältnismäßigkeit

c) Systemdurchbrechung und fehlende Gesetzgebungskompetenz

§ 4 Ergebnis

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Arbeit

Zu Teil 1 – Rechtstatsächliche und einfachgesetzliche Rahmenbedingungen der Pressefusionskontrolle

Zu Teil 2 – Verfassungsrechtlicher Rahmen der gesetzlichen Pressefusionskontrolle

Zu Teil 3 – Aktuelle gesetzliche Regelungen und Reformkonzeptionen der Pressefusionskontrolle in der verfassungsrechtlichen Bewertung

Anhang

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis