Die Verbriefung von Darlehensforderungen - Risiken des Anlegers

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Kapitel 1: Einleitung

Kapitel 2: Ablauf der Verbriefung

A. Zusammensetzung des zu verbriefenden Portfolios

B. Übertragung des Portfolios

C. Verwaltung des Portfolios

D. Rating und Absicherungsmaßnahmen

I. Diversifikation des Portfolios

II. „Übersicherungen“

III. Reservekonto

IV. Subordination

V. Externe Absicherungsmaßnahmen; insbesondere Liquiditätsfazilität und Zinsswap

E. Emission der Wertpapiere

F. Beispieltransaktion

I. Auswahl der Forderungen und Arrangement

II. Übertragung des Portfolios

III. Verwaltung des Portfolios

IV. Gestaltung der Wertpapiere und Absicherungsmaßnahmen

Kapitel 3: Rechtliche Struktur

A. Verbriefungsgegenstand

I. Entstehung der Darlehensforderungen

1. Schriftform und Pflichtangaben

2. Widerrufsrecht des Darlehensnehmers

II. Einwendungen und Einreden, insbesondere Aufrechnung

III. Vorzeitige Erfüllung

IV. Kündigung des Darlehensnehmers

V. Kündigung des Darlehensgebers

B. Übertragung des Portfolios

I. Rechtskaufvertrag

1. Gesetzliches Haftungskonzept

2. Vertragliches Haftungskonzept

a) Haftung für die Einhaltung der Auswahlkriterien

b) Haftung für Forderungen aus widerrufenen Darlehensverträgen

c) Haftung bei Aufrechnung

d) Ausschluss der gesetzlichen Mangelgewährleistungsrechte

II. Abtretung der Darlehensforderungen

1. Abtretungshindernisse

a) Bankgeheimnis und Datenschutz

b) Zession an eine „Nichtbank“

2. Rechtsfolgen der Abtretung

3. Abtretung von Kündigungsrechten

III. Exkurs: Verbot von Wiederverbriefungen nach der STS-VO

C. Verwaltung des Portfolios

I. Forderungsverwaltung durch die Bank

1. Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter und Einzugsermächtigung

2. Außergerichtlicher und gerichtlicher Forderungseinzug

II. Back-Up Servicing

D. Emission der Wertpapiere

I. Emission der Inhaberschuldverschreibung

II. Handel mit der Inhaberschuldverschreibung

III. Rechtliche Einordnung der Zahlungsansprüche

1. Einordnung des Rückzahlungsanspruchs

a) Meinungsstand

aa) Abstraktes Schuldversprechen

bb) Darlehensrechtlicher Rückzahlungsanspruch

b) Eigene Ansicht

2. Einordnung der Zinsansprüche

IV. Beschränkungen der Zahlungsansprüche

1. Subordination

a) Rechtliche Einordnung

aa) Abrede zur Fälligkeit und Erfüllbarkeit

bb) Pactum de non petendo

cc) Aufschiebend bedingter Erlassvertrag mit Besserungsschein

dd) Aufschiebende Bedingung

ee) Vertrag zugunsten Dritter

ff) Keine Nachrangabrede i. S. v. § 39 Abs. 2 InsO

gg) Zwischenergebnis

b) Wirksamkeit

2. Haftungsausschluss

a) Rechtliche Einordnung

b) Wirksamkeit

Kapitel 4: Risiken des Anlegers

A.  Allgemeine Risiken

I. Zinsänderungsrisiko des Wertpapiers

II. Risiko eingeschränkter Fungibilität und Kursschwankungen

III. Währungsrisiken des Wertpapiers

IV. Inflationsrisiko des Wertpapiers

V. Kündigungsrisiken des Wertpapiers

VI. Mit den §§ 5 ff. SchVG einhergehende Risiken

B. Objektbedingte Risiken

I. Ökonomische Risiken

1. Ausfallrisiken der verbrieften Darlehensforderungen

2. Liquiditätsrisiken der verbrieften Darlehensforderungen

3. Zinsänderungsrisiken der verbrieften Darlehensforderungen

4. Konzentrationsrisiken der verbrieften Darlehensforderungen

II. Veritätsrisiken

1. Unwirksamkeit und Vertragsanpassungen der verbrieften Darlehen

2. Widerrufsrecht des Darlehensnehmers

3. Einwendungen und Aufrechnungen des Darlehensnehmers

4. Vorzeitige Erfüllung des Darlehensnehmers

5. Kündigung des Darlehensnehmers

6. Absicherungen durch Garantien

C. Strukturbedingte Risiken

I. Kostenrisiko

II. Subordinationsrisiko

D. Personenbedingte Risiken

I. Insolvenz des Originators

1. Risiko der rechtlichen Umqualifizierung

2. Anfechtungsrisiko

3. Kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters im Hinblick auf die Darlehensforderungen

4. Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei Mangelhaftigkeit

II. Insolvenz der Zweckgesellschaft

1. Insolvenzrechtliche Behandlung der Zins- und Rückzahlungsansprüche

2. Weitere Folgen

III. Risiken im Hinblick auf den Servicer

IV. Risiken im Hinblick auf Sicherheits- und Liquiditätsgeber

V. Die Bank als „multifunktionales Element“

VI. Interessenkonflikte

E. Umfeldbedingte Risiken

I. Marktrisiken

II. Rechtsrisiken

F. Bewertungsbedingte Risiken

G. Durchsetzungsrisiken

I. Durchsetzung von Forderungen der Zweckgesellschaft gegen den Originator

II. Risiko der Komplexität im Streitfall

H. Wechselwirkungen

Kapitel 5: Schadensersatzansprüche des Anlegers

A. Vorvertragliche Aufklärungspflichten der Zweckgesellschaft

B. Vermögensverwaltung

I. Einhaltung der Anlagerichtlinien

II. Beratungspflichten des Vermögensverwalters

III. Besonderheiten bei institutionellen Anlegern nach CRR- und STS-VO

C. Vermögensbetreuung durch den Anlageberater

D. Anlageberatung und Anlagevermittlung

I. Anlegergerechte Beratung

1. Anlegergerechtigkeit nach der Bond-Rechtsprechung

2. Verhältnis zu den Anlegerklassifizierungen in § 67 WpHG

a) Meinungsstand

b) Eigene Ansicht

3. Verhältnis zu den Sorgfaltsanforderungen an institutionelle Anleger nach CRR- und STS-VO

a) Harmonisierungsintensität

b) Harmonisierungsreichweite

c) Zwischenergebnis

4. Fazit

II. Anlagegerechte Beratung

1. Aufklärungspflichtigkeit der grundlegenden Funktionsweise

2. Aufklärungspflichtigkeit allgemeiner Risiken

3. Aufklärungspflichtigkeit objektbedingter Risiken

4. Aufklärungspflichtigkeit strukturbedingter Risiken

5. Aufklärungspflichtigkeit personenbedingter Risiken

6. Aufklärungspflichtigkeit umfeldbedingter Risiken, insbesondere von Rechtsrisiken

7. Aufklärungspflichtigkeit bewertungsbedingter Risiken

8. Aufklärungspflichtigkeit von Durchsetzungsrisiken

9. Aufklärungspflichtigkeit von Wechselwirkungen

10. Aufklärungspflichten bei indirekten Investitionen

III. Aufklärung mittels Prospekten

IV. Haftung für Pflichtverletzungen

1. Verschulden

2. Kausalität

3. Rechtsfolgen

4. Verjährung

V. Konkurrierende Anspruchsgrundlagen

VI. Ausblick: Vorgaben zum Vertrieb an Kleinanleger nach STS-VO

E. Prospekthaftung

I. Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts

II. Spezialgesetzliche Prospekthaftung

1. Anspruchsgegner

2. Haftung

3. Verhältnis der Prospekthaftung von Originator und Zweckgesellschaft zu den Offenlegungspflichten nach CRR- und STS-VO

III. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engen Sinne

1. Anspruchsgegner

2. Haftung

3. Verhältnis zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung

a) Meinungsstand

b) Eigene Ansicht

IV. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiten Sinne

1. Anspruchsgegner

2. Haftung

3. Verhältnis zur Haftung aus Beratungsvertrag

V. Prospekthaftung bei indirekten Investitionen

Kapitel 6: Kündigungsrechte des Anlegers

A. Vertragliche Kündigungsrechte

I. Insolvenz der Zweckgesellschaft

II. Zahlungsausfälle

III. Pflichtverletzungen gegenüber sonstigen Transaktionsbeteiligten

IV. Rechtswidrigkeit der Vertragsdurchführung

V. Zum abschließenden Charakter vertraglicher Kündigungsrechte

B. Zur Anwendbarkeit des § 314 BGB

I. Vertragliches Schuldverhältnis

II. Dauerschuldverhältnis

III. Keine „Verkaufsalternative“

IV. Kündigungsausschluss bei bereits initiierter Beschlussfassung entsprechend § 5 SchVG

V. Inhaltliche Reichweite eines beschlossenen Kündigungsverzichts entsprechend § 5 SchVG

VI. Zwischenergebnis

VII. Kündigungsfolgen

VIII. Keine Rückwirkung einer Beschlussfassung entsprechend § 5 SchVG

C. Zur Anwendbarkeit des § 490 Abs. 1 BGB

D. Zur Anwendbarkeit des § 313 BGB

I. Keine Beschränkung auf den ersten Nehmer

II. Verhältnis zu § 314 BGB

III. Vorrang der Vertragsanpassung und kollektive Bindung

IV. Kündigung und Kündigungsfolgen

E. Einzelne Kündigungsgründe

I. Kündigung wegen der Realisierung allgemeiner Risiken

1. Zinsänderungsrisiko des Wertpapiers

2. Eingeschränkte Fungibilität und Kursschwankungen

3. Währungs- und Inflationsrisiken

4. Kündigungsrisiken des Wertpapiers

5. Mit den §§ 5 ff. einhergehende Risiken

II. Kündigung wegen der Realisierung besonderer Risiken

1. Vermögensverfall der Zweckgesellschaft

a) Vermögensverfall wegen Wertverfalls des Portfolios

b) Vermögensverfall aus anderen Gründen

c) Einschränkungen durch vertragliche Kündigungsrechte

2. Insolvenzrisiko des Originators

3. Risiken im Hinblick auf den Servicer

4. Risiken im Hinblick auf Sicherheits- und Liquiditätsgeber

5. Realisierung von Marktrisiken

6. Realisierung von Rechtsrisiken

7. Realisierung von Bewertungsrisiken

III. Kündigung wegen erheblicher Pflichtverletzung

1. Kündigung wegen Zahlungsverzugs

2. Kündigung wegen subordinationswidriger Zahlungen

3. Kündigung wegen zweckwidriger Mittelverwendung

4. Kündigung wegen fehlerhafter Prospektangaben

Kapitel 7: Zusammenfassung und Schluss

A. Thesen

B. Schluss

Literatur