Die Kooperation und das kommunale Unternehmen - Alltägliche Praxis, aber rechtlich überhaupt zulässig?

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Teil 1 Gegenstand, Ziel und Gang der Arbeit

A. Einleitung

B. Gegenstand und Ziel der Arbeit

C. Gang der Untersuchung

Teil 2 Die Kooperation

A. Gegenstand der Untersuchung

I. Definition des Untersuchungsgegenstandes

1. Allgemeines Begriffsverständnis

2. Kooperation als Rechtsbegriff?

a) Anwaltliches Berufsrecht

b) Ärztliches Berufsrecht

c) Wettbewerbsrecht

3. Grundlegende Merkmale einer Kooperation

a) Kooperationspartner

b) Zusammenarbeit

c) Kooperationsziel

aa) Im Allgemeinen

bb) Erfüllung von Unternehmenszielen

cc) Unternehmensziele im Krankenhaussektor

(1) Unternehmensziele eines Krankenhauses in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft

(a) Qualität

(b) Nachhaltigkeit

(c) Effizienz

(d) Zwischenergebnis

(2) Exkurs: Unternehmensziele privatwirtschaftlicher und freigemeinnütziger Krankenhäuser

dd) Zwischenergebnis

4. Rechtsdogmatische Merkmale einer Kooperation

a) Rechtssubjekte

b) Kein Kontrahierungszwang

c) Rechtsbindungswille

d) Schuldverhältnis gemäß § 241 BGB

e) Zweiseitiges Rechtsgeschäft

f) Gegenseitiger Vertrag

g) Gestaltungs- und Formfreiheit

5. Zusammenfassende Definition der Kooperation

II. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes zu anderen Kooperationen

1. Plankrankenhaus

2. Krankenhaus in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft

3. Rechtsform einer Kapitalgesellschaft

4. Gesellschaftssitz in Hessen

B. Dogmatische Einordnung des Untersuchungsgegenstandes

I. Öffentlich-rechtlicher Vertrag

1. Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Hessen

2. Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages

a) Vertrag

b) Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

aa) Verwaltungstätigkeit

bb) Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgabe

cc) Durch den Staat oder sonstige Verwaltungsträger

dd) Öffentlich-rechtliches Handeln?

3. Ergebnis

II. Novellierung des Vertragsrechts im Verwaltungsverfahrensgesetz: Kooperationsvertrag als neuer Vertragstypus?

1. Kooperationsvertrag als neue Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages

2. Voraussetzungen des Kooperationsvertrages

a) Öffentlichrechtlichkeit der Kooperation

b) Weitere Voraussetzungen, insb. Vertragspartner der Kooperation

aa) Public-private-Partnership

bb) Behörde als Vertragspartner

cc) Privater als Vertragspartner

(1) Klassischer Begriff des Privaten

(2) Eigengesellschaften von Kommunen

(3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen

(4) Ausschluss von Kooperationsverträgen zwischen Verwaltungsträgern

3. Stand des Novellierungsvorhabens und aktuelle Entwicklungen

4. Ergebnis

III. Privatrechtliche Austauschverträge

1. Dienstvertrag oder Werkvertrag

a) Erfolg

b) Vergütung

c) Zwischenergebnis

2. Tausch

3. Geschäftsbesorgungsvertrag

4. Gegenseitigkeit und Austauschverhältnis i. S. d. § 320 BGB

a) Gegenseitigkeit

b) Austauschverhältnis

c) Zwischenergebnis

5. Ergebnis

IV. Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

1. Voraussetzungen der Entstehung und Wesen einer GbR

a) Vertragliche Dauerbeziehung

b) Gemeinsamer Zweck und Förderpflicht

aa) Gemeinsamer Zweck

bb) Zweckförderungspflicht

c) Treuebindung

d) Unschädlichkeit des fehlenden Gründungsbewusstseins

e) Zwischenergebnis

2. Abgrenzung zu anderen Gemeinschaftsformen

a) Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft

b) Abgrenzung zum nichtrechtsfähigen Verein

c) Abgrenzung zur Handelsgesellschaft

d) Abgrenzung zur Partnerschaft i. S. d. PartGG

e) Abgrenzung zur stillen Gesellschaft

f) Abgrenzung zu gesellschaftsrechtsähnlichen Rechtsverhältnissen

aa) Gemischter Vertrag

bb) Atypischer Vertrag

cc) Zwischenergebnis

3. Exkurs: Fortgeltung von Berufspflichten

4. Unterscheidung von Außen- und Innengesellschaft

a) Definition des Hauptabgrenzungsmerkmals

aa) Rechtsverkehr

bb) Teilnahme am Rechtsverkehr

cc) Werbung mit der Kooperation?

dd) Zwischenergebnis

b) Ausgangspunkt für die Unterscheidung

aa) Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen

bb) Tatsächliches Erscheinungsbild

cc) Weitere Indizien zur Unterscheidung

(1) Name der Gesellschaft

(2) Vertretungsmacht i. S. d. § 714 BGB

(3) Bildung von Gesellschaftsvermögen

dd) Wechsel des gesellschaftsrechtlichen Charakters

c) Konsequenzen der Unterscheidung

5. Zwischenergebnis

V. Ergebnis

C. Haftungsrechtliche Auswirkungen einer Kooperation als GbR

I. Haftungsregime der Außengesellschaft

1. Verbindlichkeiten der Gesellschaft

2. Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft

a) Akzessorische Haftung

b) Unbeschränkte und unmittelbare Haftung

c) Haftungsumfang

3. Haftung der Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft

a) Fortbestehen der persönlichen Gesellschafterhaftung

b) Nachschusspflicht der Gesellschafter bei Verlust

4. Haftung der Gesellschafter bei Ausscheiden aus der Gesellschaft

II. Haftungsrechtliche Fragen bei der Innengesellschaft

III. Haftung der Gesellschafter im Innenverhältnis

IV. Haftungsbeschränkungen

1. Grundsatz der unbeschränkten Gesellschafterhaftung

2. Gesellschaftervereinbarung

3. Individualvereinbarung

4. Haftungsbeschränkende Klausel in AGB der Gesellschaft

5. Weitere Ausnahmen vom Grundsatz der unbeschränkten Gesellschafterhaftung

a) Gesellschaft mit ideellem oder gemeinnützigem Zweck

aa) Ideeller Zweck des Untersuchungsgegenstandes

bb) Abgrenzung zur Gemeinnützigkeit

cc) Mangelnde Gewinnerzielungsabsicht

dd) Praxistauglichkeit der Haftungsbeschränkung

b) Beschränkung der Vertretungsmacht

V. Exkurs: Missbräuchliches Handeln eines Gesellschafters

VI. Ergebnis

D. Steuerrechtliche Auswirkungen einer Kooperation als GbR

I. Steuersubjekt und steuerliche Pflichten

II. Steuerliche Behandlung einer Kooperation als GbR

1. Einkommen- und Gewerbesteuer

a) Mitunternehmerschaft

b) Außen- und Innengesellschaft

c) Gewinnerzielungsabsicht

d) Exkurs: Gemeinnützigkeit i. S. d. §§ 51 ff. AO

e) Zwischenergebnis und gewerbesteuerliche Auswirkungen

2. Umsatzsteuer

a) Außen- und Innengesellschaft

b) Leistungen der Gesellschaft

aa) Leistungen der Gesellschaft an gesellschaftsfremde Dritte

bb) Leistungen der Gesellschaft an Gesellschafter

c) Zwischenergebnis

III. Ergebnis

Teil 3 Die Kooperation als GbR und ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Hessen

A. Einführung

B. Gesetzeslage in Hessen

I. Hessische Gemeindeordnung

1. Wirtschaftliche Betätigung der Kommune

a) Begriff der wirtschaftlichen Betätigung

b) Nichtwirtschaftliche Betätigung

aa) Kooperation als kommunale Pflichtaufgabe nach § 3 Abs. 1 HKHG 2011?

bb) Kooperation als vermeintlich kommunale Pflichtaufgabe nach § 4 HKHG 2011?

cc) Kooperation als Tätigkeit auf dem Gebiet des Gesundheitswesens

dd) Kooperation als Annextätigkeit zum Betrieb eines Krankenhauses

(1) Kapazitätsauslastende Annextätigkeiten

(2) Kapazitätserweiternde Annextätigkeiten

(3) Zwischenergebnis

c) Kommunalrechtliche Klassifizierung des Untersuchungsgegenstandes

2. Beteiligung der Gemeinde an Gesellschaften

a) Allgemeines

b) Wichtiges Interesse

c) Begrenzung der Haftung der Kommune

aa) Außengesellschaft

bb) Innengesellschaft

cc) Zwischenergebnis

d) Angemessener Einfluss der Gemeinde

e) Rechnungslegung

f) Kommunalaufsichtliche Befreiung von den Zulässigkeitsvoraussetzungen

aa) Zweck der Vorschrift

bb) Abgrenzung zum kommunalaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt

(1) Rechtsnatur des Genehmigungsvorbehalts

(2) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt

(3) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt als selbständiges Rechtsinstitut

cc) Voraussetzungen einer kommunalaufsichtlichen Befreiung

(1) Formelle Voraussetzungen

(a) Mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt

(b) Begünstigender Verwaltungsakt

(c) Schriftformerfordernis nach § 143 HGO

(d) Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Schriftform

(2) Materielle Voraussetzungen

g) Auswirkungen auf den praktischen Umgang mit Kooperationen

aa) Außengesellschaft

bb) Innengesellschaft

cc) Zwischenergebnis

3. Anzeigepflicht nach § 127a HGO

a) Anzeigepflichtige Sachverhalte

b) Anzeigeverfahren

c) Unterlassen der Anzeige

4. Ergebnis

II. Hessische Landkreisordnung

III. Exkurs: Hessisches Universitätsklinikengesetz

1. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung

2. Eingehung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen

3. Rechtsaufsicht

C. Rechtsfolgen einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation

I. Kommunalrechtliche Rechtsfolgen

1. Rechtswirksamkeit einer kommunalrechtlich unzulässigen Kooperation

a) Bedeutung der Vorschrift des § 134 HGO

b) Schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge fehlender Genehmigung

c) Entsprechende Anwendbarkeit des § 134 Abs. 1 HGO auf repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

d) Entsprechende Anwendbarkeit des § 134 HGO auf Rechtsgeschäfte kommunaler Unternehmen

e) Zwischenergebnis

2. Wesen der Kommunalaufsicht

a) Funktion der Kommunalaufsicht

b) Kommunalaufsicht in Hessen

c) Adressat kommunalrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen

aa) Gemeinde

bb) Aufsichtsbehördliche Einwirkungsmöglichkeiten auf kommunale Unternehmen

d) Allgemeine Grundsätze der Kommunalaufsicht

aa) Gemeindefreundlichkeit

bb) Opportunitätsprinzip

cc) Verhältnismäßigkeit

dd) Grundsatz der Gleichbehandlung

3. Kommunalrechtliche Aufsichtsmittel

a) Formloses Aufsichtsmittel: Beratung

b) Förmliche Aufsichtsmittel

aa) Unterrichtung nach § 137 HGO

(1) Bedeutung der Vorschrift

(2) Inhaltliche Beschränkung

(3) Formen der Informationsbeschaffung

(4) Unterrichtung durch das kommunale Unternehmen

(a) Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG

(b) Grenzen des Informationsrechtes

bb) Beanstandung nach § 138 HGO

(1) Aufhebung

(a) Gegenstand der Aufhebung

(b) Rechtsverletzung durch gemeindliche Maßnahme

(c) Rechtswirkung der Aufhebung

(d) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen

(aa)Rechtmäßigkeit der Aufhebung eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung

(bb)Rechtsfolgen der Aufhebung eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung

(2) Rückgängigmachung von Folgemaßnahmen

cc) Anweisung nach § 139 HGO

(1) Bedeutung der Vorschrift

(2) Voraussetzungen der Anweisung

(3) Rechtswirkung der Anweisung

(4) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen

(a) Verstoß gegen gemeindliche Einwirkungsverantwortung

(b) Gemeindliche Einwirkung durch sachliche Leitung

(c) Gemeindliche Einwirkung durch personelle Besetzung

(d) Weitere Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde

dd) Ersatzvornahme nach § 140 HGO

(1) Voraussetzungen der Ersatzvornahme

(2) Gegenstand der Ersatzvornahme

(3) Rechtswirkung der Ersatzvornahme

(4) Auswirkungen auf das kommunale Unternehmen

ee) Weitere Aufsichtsmittel

(1) Bestellung eines Beauftragten nach § 141 HGO

(2) Auflösung der Gemeindevertretung nach § 141a HGO

4. Anforderungen an gemeindliches Beteiligungsmanagement

a) Rechtlicher Rahmen und Begriffsdefinition

b) Aufgaben und Organisation

aa) Beteiligungsverwaltung

bb) Mandatsbetreuung

cc) Beteiligungscontrolling

c) Beachtung der kommunalrechtlichen Vorschriften

II. Zivilrechtliche Rechtsfolgen

1. Lehre von der Teilrechtsfähigkeit

2. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

a) Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft

aa) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag

(1) Parteiwille

(2) Rechtliches Defizit

(3) Keine Teilnichtigkeit

(a) Objektive Teilnichtigkeit

(b) Subjektive Teilnichtigkeit

bb) Vollzug des Gesellschaftsvertrages

cc) Kein Vorrang schutzwürdiger Interessen

(1) Schutz öffentlicher Interessen?

(2) Schutzwürdige Interessen des kommunalen Krankenhaus-Unternehmens?

b) Rechtsfolgen

c) Geltendmachung der Mangelhaftigkeit

d) Anwendbarkeit auf Innengesellschaften

e) Zwischenergebnis

3. Anspruch auf Auseinandersetzung

a) Durchsetzungssperre

b) Ausnahmen von der Durchsetzungssperre

4. Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Gesellschaft

a) Schadensersatzansprüche des Kooperationspartners

aa) Schadensersatz aus Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

(1) Verletzung einer Aufklärungspflicht

(2) Exkurs: Geltung der Aufklärungspflicht für Gemeinden

(3) Ersatz des Vertrauensschadens dem Grunde nach

(4) Mitverschulden des Kooperationspartners?

bb) Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz

cc) Schadensersatz aus § 826 BGB

dd) Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB

ee) Schadensersatz aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG

(1) Pflichtverletzung durch Geschäftsführer

(2) Pflichtverletzung durch Kommunalaufsichtsbehörde

b) Schadensersatzansprüche der Gemeinde gegen Geschäftsführung

aa) Schadensersatz aus § 43 GmbHG

bb) Schadensersatz aus § 179 BGB

5. Wettbewerbsrechtliche Auswirkungen

a) Gesetzesverstoß als unlautere Handlung

aa) Frühere Rechtslage

bb) Neuausrichtung der Rechtsprechung

cc) UWG-Novelle 2015

b) Marktverhaltens- und Marktzugangsregelungen

c) §§ 121 ff. HGO als bloße Marktzugangsregelungen

d) Öffentlich-rechtliche Rechtsdurchsetzung

aa) Verwaltungsgerichtliches Verfahren

(1) Hoheitliches Handeln

(2) Subjektives Recht

(3) Zwischenergebnis

bb) Einleitung eines aufsichtsbehördlichen Verfahrens

Teil 4 Vergabe- und beihilfenrechtliche Implikationen

A. Vergaberechtliche Aspekte

I. Systematik des Vergaberechts

1. Rechtsquellen

2. Struktur des deutschen Vergaberechts

a) Vierter Teil des GWB

b) Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge

c) Vergabe- und Vertragsordnungen

d) Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz

3. Anwendung des Vergaberechts

a) Oberhalb der Schwellenwerte

b) Unterhalb der Schwellenwerte

II. Persönlicher Anwendungsbereich

1. Oberhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte

a) Gründung zwecks Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art

b) Staatsgebundenheit

aa) Aufsicht über die Leitung

bb) Mehrheitliche Organbesetzung

cc) Überwiegende Finanzierung

2. Unterhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte

III. Sachlicher Anwendungsbereich

1. Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

2. Gesellschaftsgründung mit Beschaffungsbezug

3. Kooperationsgegenstand als Beschaffungsvorgang i. S. d. § 103 GWB?

a) Lieferung, Bau- oder Dienstleistung

b) Entgeltlichkeit

c) Dienstleistungskonzession

aa) Recht zur Nutzung der Dienstleistung als Gegenleistung

bb) Übernahme des Betriebsrisikos

d) Zwischenergebnis

IV. Ausschreibungspflicht

V. Ausnahme von Ausschreibungspflicht

1. In-house-Privileg

a) Alleiniger Anteilsbesitz von öffentlichen Auftraggebern

b) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle

c) Wesentlichkeitskriterium

d) Kooperation als In-house-Geschäft?

2. Interkommunale Zusammenarbeit

a) Grundsatz

b) Voraussetzungen

aa) Gemeinsame öffentliche Aufgabenwahrnehmung

bb) Ausschließliche Beteiligung öffentlicher Stellen

cc) Keine wettbewerbsrechtliche Besserstellung eines privaten Dienstleistungsempfängers

dd) Verfolgung im öffentlichen Interesse liegender Ziele

ee) Sonstige Voraussetzungen

c) Kooperation im Sinne einer interkommunalen Zusammenarbeit?

VI. Rechtsfolgen der Missachtung des Vergaberechts

1. Oberhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte

a) Schwebende Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrages

b) Schadensersatzansprüche gegen Auftraggeber

2. Unterhalb der kartellvergaberechtsrelevanten Schwellenwerte

B. Beihilfenrechtliche Aspekte

I. Begünstigung

1. Geldwerter Vorteil

2. Angemessenheit der Gegenleistung

a) „Private investor“-Test

b) Ausschreibungsverfahren

II. Staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Vorteil

III. Rechtsfolgen

C. Ergebnis

Teil 5 Zusammenfassung der Ergebnisse

Teil 1 Gegenstand, Ziel und Gang der Arbeit

Teil 2 Die Kooperation

Teil 3 Die Kooperation als GbR und deren Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Hessen

Teil 4 Vergabe- und beihilfenrechtliche Implikationen

Teil 5 Gestaltungshinweise für die Ausgestaltung von Kooperationsverträgen durch kommunale Unternehmen

Literaturverzeichnis