Werkvertrag und Selbstständigkeit - Die Problematik der Scheinwerkverträge und der Scheinselbstständigkeit

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Kapitel 1. Einführung

A. Trend zur Reduzierung der Stammbelegschaft

I. Flexibilisierung

II. Kostenreduzierung

III. Spezialisierung

IV. Sonstige Überlegungen

B. Werkvertrag und selbstständige Tätigkeit im Überblick

C. Risiken der Parteien – ein erster Überblick

I. Die Rechtsfolgen der Scheinselbstständigkeit im Überblick

II. Die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung bei Scheinwerkverträgen

Kapitel 2. Scheinselbstständigkeit

A. Eingeschränktes Wahlrecht

I. Bezeichnung des Vertrags

II. Tatsächliche Vertragsabwicklung

III. Umstellung in freie Mitarbeiterverträge

IV. Rechtliche Unterschiede zwischen Arbeitsverhältnis und freier Mitarbeit

1. Zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechts

2. Freier Dienst- oder Werkvertrag

B. Der Arbeitnehmerbegriff

I. Gleichlauf von Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht

1. Arbeitsrecht – Sozialversicherungsrecht

2. Steuerrecht

3. Keine Bindungswirkung

II. Abgrenzungsmerkmale

1. Der Begriff „Arbeitnehmer“

a) Der klassische Arbeitnehmerbegriff

b) Auffassung von Wank

2. Hauptkriterium: „persönliche Abhängigkeit“

3. Zusammenstellung der echten Abgrenzungsmerkmale

a) Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Arbeitsortes

b) Zeitliche Weisungsgebundenheit

c) Fachliche Weisungsgebundenheit

d) Eingliederung in den Betrieb

e) Leistungserbringung nur in eigener Person

f) Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen

g) Unternehmerisches Auftreten am Markt

h) Einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern

i) Aufnahme in einen Dienstplan

j) Berichterstattungspflichten

k) Gesamte Arbeitskraft

l) Dauerrechtsverhältnis

m) Konkurrenzverbot

4. Ergänzende formelle Abgrenzungskriterien

III. Gesamtbetrachtung und Umstände des Einzelfalls

1. Gesamtbetrachtung

2. Umstände des Einzelfalls

IV. Beweismöglichkeiten in der Praxis

V. Checkliste

C. Fallgruppen und besondere Beispiele aus der Rechtsprechung

I. Medizinischer Bereich

1. Ärzte

a) Gemeinschaftspraxis

b) Tätigkeit in Kliniken

aa) Urteil des SG Berlin zu Anästhesisten

bb) Urteil des SG Mannheim, LSG Baden-Württemberg zu Anästhesisten

cc) Auffassung anderer Gerichte

dd) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung zu Honorarärzten

c) Tätigkeit der Notärzte

2. Pflegekräfte

a) Rechtsprechung zum Bereich der Pflegekräfte

aa) Urteil des LSG Baden-Württemberg zu Pflegekräften als Nachtwachen

bb) Urteil des LSG Hamburg zu Pflegekräften als Nachtwachen

cc) Urteil des LSG Bayern zum ambulanten Pflegedienst

b) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund

II. Handelsvertreter/Vertrieb

1. Rechtsprechung

2. Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund

3. Vertragliche Regelung und gelebte Praxis

III. Lehrer/Bildungsbereich

1. Grundsätzliches

2. Rechtsprechung

IV. Rundfunk- und Medienbereich

1. Grundsätzliches

2. Rechtsprechung

3. Aktuelle Rechtsprechung

a) Urteile des LSG Baden-Württemberg zum Status von Sprecher und Übersetzer

b) Neuste Rechtsprechung des BAG zum Status nicht programmgestaltender Mitarbeiter

V. Frachtführer/Spediteure

VI. Beratende Berufe

VII. Call-Center

VIII. Mitarbeiter des Bundestags

IX. Regaleinräumer

D. Sozialversicherungsrecht

I. Grundsatz des Gleichlaufs

II. Gesetzliche Regelung, § 7 SGB IV

1. Das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit

2. Grundsatz der Amtsermittlung

III. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige, § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI

1. Rentenversicherung für Selbstständige

2. Personenkreis

3. Befreiungsmöglichkeiten

E. Steuerrecht

I. Eigener Arbeitnehmerbegriff

1. Negativdefinition

2. Indizwirkung von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht

II. Abweichende Merkmale

1. Unternehmerrisiko

2. Einfache Tätigkeiten

F. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung

I. Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften

II. Anpassung der Arbeitsbedingungen

1. Wegfall der Geschäftsgrundlage

2. Vergütungsanpassung

III. Rückforderungsansprüche

1. Ansprüche des Arbeitgebers

2. Ansprüche des ehemaligen freien Mitarbeiters

IV. Sozialversicherungsrecht

1. Nachentrichtung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge

2. Erstattung nach § 28g SGB IV

3. Abweichende Vereinbarung

4. Besonderheit bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze und Versorgungswerken

a) Keine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung

b) Befreiung in der gesetzlichen Rentenversicherung

aa) Befreiung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI

bb) Neueste Rechtsprechung des BSG

cc) Stellungnahme der Deutschen Rentenversicherung Bund zur Umsetzung der Entscheidungen des BSG

V. Steuerrecht

1. Lohnsteuerabzugsverfahren

2. Umsatzsteuer

a) Folgen für den Scheinselbstständigen

b) Folgen für den Arbeitgeber als „vermeintlicher Auftraggeber“

c) Strafrechtlicher Gesichtspunkt

VI. Strafrecht

1. Sozialrechtsakzessorische Gestaltung

2. Vorsatz

G. Statusfeststellungsverfahren gem. § 7a SGB IV

I. Gesetzgeberische Ziele

II. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 1 SGB IV

1. Optionales Verfahren

2. Obligatorisches Anfrageverfahren

III. Zuständigkeit und Verfahren beim optionalen Anfrageverfahren

1. Zuständigkeit

2. Verfahren

a) Befugnis zur Einleitung des Anfrageverfahrens

b) Statusfeststellung des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI

c) Antrag

d) Ausschluss des Anfrageverfahrens

e) Objektive Zweifelsfälle – Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung?

f) Keine Einhaltung einer Frist nach § 7a Abs. 1 SGB IV

IV. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 6 SGB IV bei Neuaufnahme der Tätigkeit

1. Voraussetzungen für die Begünstigung

a) Monatsfrist

b) Zustimmung der tätigen Person

c) Ausreichender Schutz für Krankheitszeiten und zur Alterssicherung

aa) Absicherung für Krankheitszeiten

bb) Absicherung gegen das finanzielle Risiko des Alters

2. Rechtsfolge

a) Aufschub der Versicherungspflicht

b) Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge

c) Fälligkeit bei Nichteinhaltung der Monatsfrist

V. Verwaltungsverfahren

1. Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen, § 7a S. 3 SGB IV

2. Spezielle Anhörung nach § 7a Abs. 4 SGB IV

3. Vermutungsregel des § 7a Abs. 5 SGB IV

4. Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund, § 7a Abs. 2 SGB IV

VI. Rechtsfolge des Bescheides der Deutschen Rentenversicherung

1. Entstehen der Beitragspflicht

2. Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge

VII. Rechtsmittel und deren Wirkung

1. Aufschiebende Wirkung

2. Untätigkeitsklage

VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften

H. Betriebsprüfungen

I. Allgemeines

II. Prozessuales – Aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage?

1. Widerspruch gegen den Nachforderungsbescheid

a) Befürworter der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs

b) Ablehnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs

2. Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung

a) Unbillige Härte der Vollziehung

b) Konkreter Sachvortrag bezüglich der unbilligen Härte

3. Antrag beim Sozialgericht auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – einstweiliger Rechtsschutz

4. Klage vor dem Sozialgericht

III. Höhe der Nachzahlung

1. Bemessungsgrundlage für die Nachforderungen

2. Illegale Beschäftigung i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV

a) Objektive Kriterien

b) Subjektives Kriterium

c) Bedeutung für die Praxis

3. Säumniszuschläge

I. Mögliche Alternativen zur Vermeidung der Scheinselbstständigkeit

I. Einführung

II. Rahmenvereinbarung und befristetes Arbeitsverhältnis (sog. Pool-Lösungen)

1. Grundlage

2. Rahmenvereinbarung

a) Inhalt der Rahmenvereinbarung

b) Rechtswirkungen aufgrund der Rahmenvereinbarung

3. Einzelne befristete Arbeitsverträge

a) Befristung

b) Schriftform der Befristungsabrede

4. Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf

a) Pool-Lösungen sind keine Gesetzesumgehungen

b) Arbeit auf Abruf, § 12 TzBfG

5. Beispiele aus der Rechtsprechung

6. Überprüfungsmöglichkeit des Arbeitnehmers

III. Durchführung eines Musterverfahrens

IV. Gesellschaft als Auftragnehmer

1. Derzeitige Auffassung der Spitzenverbände

a) Gesellschaftsformen

b) Umgehung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse

2. Rechtsprechung

3. Besondere Ausgestaltung der Tätigkeit durch Gründung einer Genossenschaft

Kapitel 3. Werkverträge

A. Überblick und aktuelle Relevanz von Werkverträgen

I. Aktuelle Diskussion

II. Entwicklung der (Schein-)Werkverträge

B. Gesetzesvorlagen und Politik

I. Gesetzesvorlage 2011

II. Gesetzesvorlagen 2013

1. Entwurf der SPD

2. Gesetzesentwurf des Bundesrats

III. Koalitionsvertrag

C. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag

I. Kriterien der Abgrenzung

1. Eingliederung in den Betrieb

2. Ausübung der Weisungsrechte

3. Bestimmbarkeit der Werk- bzw. Dienstleistung

4. Gewährleistung

5. Weitere Abgrenzungskriterien

6. Gesamtbetrachtung

II. Tatsächliche Vertragsabwicklung

1. Vorrang der praktischen Durchführung

2. Einschränkung bei Unkenntnis der zum Vertragsschluss berechtigten Personen

3. Darlegungs- und Beweislast

4. Beurteilungsspielraum der Gerichte

III. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung

IV. Checkliste

D. Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit

I. Erweiterter Anwendungsbereich des AÜG – generalisierte Erlaubnispflicht

1. Wirtschaftliche Tätigkeit

2. Vorübergehende Überlassung

a) Keine gesetzliche Vorgabe

b) Neueste Rechtsprechung des BAG

c) Koalitionsvertrag

II. Erlaubnisvorbehalt

1. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

a) Arbeitsgemeinschaft

b) Vermeidung von Kurzarbeit und Entlassungen

c) Konzernintern

d) Gelegentliche Überlassung

e) Kollegenhilfe

3. Sonderregelung: Baubetriebe

4. Sonderfälle

a) Personenbeförderung

b) Gesamthafenbetriebe

c) Bewachungsgewerbe

5. Versagungsgründe nach § 3 AÜG

6. Rücknahme der Erlaubnis

7. Widerruf der Erlaubnis

8. Erlöschen der Erlaubnis

III. Erlaubniserteilungsverfahren

1. Zuständigkeit: Bundesagentur für Arbeit

2. Verfahrensregeln

IV. Rechtsbeziehung Verleiher – Arbeitnehmer

1. Abschluss des Leiharbeitsvertrags

2. Gleichbehandlung, insbesondere Lohngleichheit

3. Befristung des Leiharbeitsverhältnisses

a) Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs

b) Weitere Sachgründe

c) Befristung ohne Sachgrund

4. Kündigung des Leiharbeitsvertrags

5. Nachvertragliches Tätigkeits- und Einstellungsverbot

V. Rechtsbeziehung Entleiher – Arbeitnehmer

1. Gesetzliches Schutzpflichtenverhältnis

2. Weisungsrecht des Entleihers

3. Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze

4. Zugang der Leiharbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers

5. Betriebsbedingte Kündigung durch den Entleiher

6. Weitere arbeitsrechtliche Besonderheiten

VI. Rechtsbeziehung Verleiher – Entleiher

1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

2. Vermittlungsprovision

VII. Stellung des Betriebsrats

1. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Entleiherbetriebs gem. § 14 AÜG

2. Weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats

E. Illegale Arbeitnehmerüberlassung

I. Grundsatz und Bedeutung

II. Hauptfälle

1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis

2. Vermutete Arbeitsvermittlung

III. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Verleiher – Arbeitnehmer

1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis

2. Vermutete Arbeitsvermittlung

IV. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Entleiher – Arbeitnehmer

1. Fiktives neues Arbeitsverhältnis

2. Beginn und Dauer

3. Vollwertiges Arbeitsverhältnis

4. Beendigung

5. Widerspruchsmöglichkeiten

6. Durchsetzung von Rechten

F. Fallgruppen der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung

I. Reinigung

II. Security/Sicherheitsgewerbe

III. Catering, Küchen- und Hauswirtschaftstätigkeiten

IV. Hausmeistertätigkeiten, Facility-Management

1. Urteil des ArbG Bielefeld vom 5.12.2012

2. Urteil des LAG Hamm vom 24.7.2013, zweite Instanz

V. Ausbeiner

VI. Automobilbranche

1. Grundsätze des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 1.8.2013

2. Darlegungs- und Beweislast

VII. Baubranche

1. Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 16.10.2012

2. Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 3.2.2011

G. Beteiligungsrechte des Betriebsrats beim Fremdpersonaleinsatz

I. Gesetzesentwurf des Bundesrats

II. Informations- und Beratungsrechte, § 80 Abs. 2 BetrVG

III. Rechte in personellen Angelegenheiten bei Werkverträgen (§§ 99, 95 BetrVG)

1. Derzeitige Gesetzes- und Rechtslage

2. Gesetzesentwurf vom September 2013

IV. Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG

V. Regelungsmöglichkeiten

H. Kombination von Scheinselbstständigkeit und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung

Kapitel 4. Praxistipps und Ausblick

A. Praxistipps und Fallgestaltungen

B. Ausblick

Stichwortverzeichnis